نشست تحلیل ابطال حکم رئیس سازمان اداری و استخدامی

نسیم آنلاین؛ علی رحیمی: ابطال حکم انتصاب میثم لطیفی به ریاست سازمان اداری و استخدامی کشور توسط هیئت عمومی دیوان عدالت اداری یکی از بحث‌برانگیزترین اخبار هفتۀ گذشته بود که واکنش‌های زیادی را در فضای عمومی و جامعۀ حقوقی کشور در پی داشت. در بین اساتید حقوق عمومی دانشگاه‌ها نظرات مختلفی در رابطه با تأیید یا عدم تأیید رأی هیئت عمومی دیوان وجود دارد. به همین دلیل خانۀ ملی قانون اساسی با همکاری معاونت قانون اساسی نهاد ریاست جمهوری با دعوت از اساتید حقوق اداری و اساسی دانشگاه‌ها برای دومین بار به بررسی دقیق این پرونده پرداخت. گزارش نشست اول تحلیل رأی مذکور را می‌توانید در نسیم‌آنلاین بخوانید.

در این نشست سید احمد حبیب نژاد، محمد جلالی، محمد فلاح‌زاده، غلام‌رضا مولابیگی، فاطمه افشاری و مرتضی نجابت‌خواه حضور داشتند و نکات خود را بیان کردند.

نمادی از آشفتگی حقوق اداری

محمد جلالی، دانشیار دانشگاه شهید بهشتی: این رأی نماد و سمبلی است در کنار بسیاری از نماد و سمبل‌های دیگری که داریم متأسفانه، از آشفتگی و به‌هم‌ریختگی و به نوعی عدم انسجامی که در نظام حقوقی اداری وجود دارد و همچنان هم متأسفانه فکرهای جدی برایش نمی‌شود. هر چقدر هم اصحاب نظر و کسانی که در حوزۀ عمل قرار می‌گیرند، مشکلات را می‌بینند و تذکر می‌دهند، عزم و ارادۀ جدی برای اصلاح صحیح امور براساس آنچه که در اصول و قواعد حقوق اداری است، صورت نگرفته است. به‌عنوان یک معلم حقوق اداری و حقوق عمومی عرض می‌کنم توانایی‌های زیادی وجود دارد و کارهای زیادی شده است. هر وقت از من دانشگاهی می‌پرسند شما دانشگاهیان چی کار کردید، می‌گویم چی کار نکردیم. کارهای زیادی شده است ولی کو گوش شنوا. مسئله‌ای که این رأی آن را برجسته کرده است، فقدان یک نظریۀ حقوق اداری، عدم تبیین صحیح مفاهیم در حوزۀ حقوق اداری و عدم توجه به ادارۀ شکلی و بحث‌های مربوط به صلاحیت و امثال این‌ها است.

زاویۀ کلی‌تر بحث مربوط به توجهی است که به بحث تفکیک قوا خواهیم داشت. بحث مربوط به تفکیک یا عدم تفکیک اعمال و امور، چه اعمال و امور سیاسی و قضایی و چه اعمال اجرایی و اداری. در واقع در همۀ این‌ها این مشکل را داریم و انعکاس این مشکل در این موضوع در رأی دیوان به صورت خیلی خیلی برجسته‌ای به‌نظرم مشهود است . اگر بخواهم نظرم را بگویم، کلیتاً با رأی موافق نیستم. اگر صریح بگویم اصلی‌ترین مشکل فارغ از بحث صلاحیت که به هر حال دیوان رویه‌ای قبلاً داشته است دربارۀ رأی آقای مرتضوی بحث‌هایی از این جهت داشته است. البته اگردر صلاحیت هیئت‌عمومی نبود، بالاخره در صلاحیت شعبه بود و از نقطه نظر هستی و ماهیتی که فرقی در قضیه نمی‌کرد. بنابراین باید کلی‌تر دید و آن هم بی‌توجه بسیار مهم و اصولی حقوق عمومی که یکی از بنیآن‌های حقوق عمومی است، بحث مربوط به تفکیک قوا و بی‌توجهی به پرهیز از ورود ناموجه در غیر آنچه که باید در حوزۀ صلاحیت‌های کلان باشد، به حوزۀ صلاحیت قوای دیگر است. اینجا به‌نظرم قاضی وارد حوزۀ صلاحیت قوه مجریه و اداری شده است در جایی که نباید می‌شد. اینجا با آن استدلالی که بعضی از دوستان می‌گویند که توسعۀ صلاحیتی نظارت قضایی دیوان است، اساساً باهاش موافقم و به‌نظرم خیلی هم مثبت است و امروزه با رویکردی که در حقوق اداری ترکیبی در دنیا هم است همین است. گرایش اصلی به طرف کمتر کردن موارد استثناء است و به طرف توسعۀ صلاحیت است و حتی به اعمال سیاسی و امور سیاسی، ولی در واقع بسته به چهارچوب‌ها و اصولی این قضیه باید انجام بشود به نحوی که مهم‌ترین مسئله‌ای که این رأی الان ایجاد کرده و می‌کند ورود در حوزۀ اداره است. حالا اداره در سطح سیاسی در حقیقت است. خب باشد صلاحیت دیوان اداری در حوزۀ اداره است، ولی در حوزۀ آنچه که بهش اعمال سیاسی می‌گوییم یا حتی اگر بپذیریم اعمال سیاسی اداری. ولی به طرز ناموجهی دست رئیس جمهوری که بالاخره برای این کار انتخاب شده است و در رأس قرار گرفته است، صلاحیت‌های مقرری در قانون اساسی دارد، در اینجا به‌صورت خاص اصل 126 قانون اساسی هم وظیفه و هم اختیار داده که برای امور اداری‌اش کسی را معین بکند و ما به این ترتیب قطعاً دستش را می‌بندیم و از فردا روزی به‌نظرم از پیشنهاد مثلاً وزیران را به مجلس که عملی سیاسی است را زیر سوال ببریم و عدۀ زیادی به این ترتیب می‌آیند در معرض آراء دیوان قرار می‌گیرند. به این ترتیب به‌نظرم مشکلات حادّی ایجاد می‌شود.

 اگر بخواهم دقیق‌تر بگویم استناداتی که به مواد قانون مدیریت شده است، در اینجا مشکلات به‌نظر من جدی دارد. مادۀ 47 که اساس رأی است، واقعیت این است که مادۀ 47 منصرف به این قضیه نیست. یعنی معطوف به این موضوع که موضوع انتصابات سیاسی است، نیست. در چهارچوب دیگری است. باید ابعاد دیگری که مادۀ 54 و مادۀ 71 را در نظر می‌گرفت و بنا را بیشتر بر آن‌ها می‌گذاشت. به‌نظرم انتصابی که انتصاب بی‌مشکلی باشد و از آن طرف اصل 141 قانون اساسی و معافیت اعضای هیئت‌علمی دانشگاه‌ها را هم داریم و تسری برخی از قوانین به آن‌ها.

آیا هیئت عمومی دیوان صلاحیت دارد؟

محمد فلاح زاده، دانشیار دانشگاه علامۀ طباطبایی: من فکر می‌کنم برای تبیین مسئله، باید به چند سوال پاسخ بدهیم. سوال اول اساساً این است که آیا دیوان عدالت اداری، صلاحیت نظارت قضایی بر انتصاب‌های اداری یا انتصاب‌های مقامات عمومی را دارد یا ندارد. می‌توانیم این انتصابات‌ها را متمایز می‌کنیم به انتصاب مقامات اداری و انتصاب مقاماتی که هم سیاسی و هم اداری هستند. ممکن است بین این‌ها قائل به تمایز باشیم. اساساً بعضی‌ها معتقدند همۀ انتصابات اداری هیچ کدام قابلیت نظارت قضایی ندارند. بعضی‌ها معتقدند انتصابات مقامات عمومی، آن‌هایی که سیاسی هستند، قابلیت نظارت قضایی ندارد و آن‌هایی که اداری است قابلیت نظارت قضایی دارد. دستۀ سوم معتقدند تمام انتصابات، اعم از اینکه مقام سیاسی باشد یا عمومی باشد، قابلیت نظارت قضایی دارد. در گام دوم اگر فرض کنیم دیوان صلاحیت دارد، همان‌طور که زیاد هم بحث شده است، آیا هیئت‌عمومی دیوان صلاحیت پرداختن به این امور را دارد یا ندارد؟ دراین‌باره هم غیر از یکی از حقوق‌دانان که همکار ما است، قریب به اجماع می‌گویند هیئت‌عمومی صلاحیت ندارد و این تصمیم اثر نوعی ندارد. این اثر نوعی و کلی داشتن، اثر نوعی و کلی حقوقی است. یعنی منظور از اثر کلی و نوعی تصمیمات اداری که در صلاحیت هیئت‌عمومی باشد، اثر کلی و نوعی حقوقی است. یعنی آثار کلی حقوقی ایجاد بکند ولو آن که آن تصمیم اساساً آثار اجتماعی و تبعات اجتماعی و سیاسی یا مثلاً تمام جامعۀ ایران را تحت تاثیر خودش قرار بدهد، ولی اثر کلی و نوعی حقوقی ایجاد نکند، باز نمی‌توانیم بگوییم در صلاحیت هیئت‌عمومی یا شعب است. بحث مشکل ذی‌نفعی، دیوان گریزی از این نداشته است که این‌ها را به هیئت‌عمومی بیاورد. آن موقع در مورد انتصاب رئیس تأمین اجتماعی هم این بحث بود. این دو سوال در مورد شکل بود.

در مورد ماهیت هم دو سوال قابل طرح است. اینکه آیا سمت‌های سیاسی از شمول حکم مادۀ 47 قانون مدیریت خدمات کشوری خارج هستند یا نه؟ اساس استدلال رأی هیئت‌عمومی دیوان این است که نه، سمت‌های سیاسی از شمول حکم مادۀ 47 خارج نیستند و در واقع آن مادۀ 54 که می‌گوید این‌ها در مسیر ارتقای شغلی این موارد را باید رعایت بکنند، می‌گویند تفسیر مضیق کنیم فقط به همین مورد. سایر موارد شامل مادۀ 47 قانون مدیریت است. این هم قابل توجه است که آیا می‌شود بگوییم قانون مدیریت خدمات کشوری اساساً بین سمت‌های حرفه‌ای و سیاسی کلاً قابل تمایز شده و در مورد مقامات سیاسی کلاً قائل به استثناست و فقط امتیاز شغلی‌شان و مادۀ 57 را برای‌شان این حکم را آورده است. احکام دیگه‌اش کلاً ناظر به مقامات حرفه‌ای است. این استدلال قابل طرح و قابل بحث است. در مورد مقامات سیاسی فقط ارتقای شغلی‌شان را گفته است و گفته در مسیر ارتقای شغلی نیاز به آن الزامات مقام حرفه‌ای نیست. و اساساً قانون مدیریت برای مقامات حرفه‌ای است نه سیاسی. این هم قابل بحث است.

 یک سوال دیگر این است که اگر فردی به سمت سیاسی منصوب شد و خارج از مجموعۀ دستگاه‌های اجرایی باشد و هیئت‌علمی باشد، رابطه‌اش با اصل 141 قانون اساسی چی می‌شود. در رأی دیوان مغفول واقع شده است و در نقدهایی که به رأی وارد می‌شود روی اصل 141 خیلی بحث می‌شود و جا داشت هیئت‌عمومی دیوان برای رد این مسئله استدلال می‌کرد که ذهن هیئت‌عمومی چگونه بوده است و چجوری مسئلۀ اصل 141 را حل کرده است که آنجا سمت‌های آموزشی است. اگر قائل باشد که سمت‌های آموزشی شامل هیئت‌علمی به این معنا نمی‌شود کما اینکه آقای پاشاکی این استدلال را کرده و باید توضیح می‌داد. اصل 141 این ابهام را دارد که دو سه بار از شورای نگهبان استفسار شده است. اصل 141 صراحتاً اشاره نکرده اعضای هیئت‌علمی بلکه گفته سمت‌های آموزشی. رابطۀ مادۀ 47 قانون مدیریت با اصل 141 قابل بحث است.

بنده قائل به صلاحیت دیوان عدالت اداری هستم.

غلام‌رضا مولابیگی، عضو حقوق‌دان شورای نگهبان: در واقعیت در صلاحیت، بنده مثل آقای دکتر جلالی معتقد به صلاحیت هستم یعنی این صلاحیت را صلاحیت دیوان عدالت اداری در این موضوع می‌دانم. در باب صلاحیت دو سه نکته را به‌نظرم لازم است بهش بپردازیم. یکی در بحث صلاحیت خود دیوان عدالت اداری نسبت به تصمیماتی است که تصمیمات سیاسی گفته می‌شود. یکی بحث صلاحیت هیئت‌عمومی است که آیا در صلاحیت هیئت‌عمومی است یا خیر. از این دو منظر به‌نظرم قابل بحث حقوقی است. در بحث اول که بیاییم تقسیم‌بندی بکنیم تصمیمات و اقدامات دستگاه‌ها را به تصمیم قضایی، تقنینی و اداری، به‌نظرم تقسیم منطقی و درستی است. اما تصمیمات اداری را دوباره به تصمیمات سیاسی و اداری تقسیم بکنیم، به‌نظرم این یک مقداری جای بحث دارد و محل تأمل است که چنین تقسیم‌بندی را اصلاً داشته باشیم. تصمیمات اداری که در دستگاه‌های اجرایی گرفته می‌شود در حوزه‌های مختلف است. ممکن است در حوزۀ اقتصادی باشد، در حوزۀ مالی باشد، در حوزۀ آموزشی باشد و ممکن است در حوزۀ سیاسی باشد. این باعث می‌شود این تصمیم را اداری تلقی نکنیم یا بگوییم تصمیم اداری است و این‌ها حوزه‌های مختلف این تقسیم هستند. نظر بنده این است که دومی است یعنی تصمیمات اداری در حوزه‌های مختلف اتخاذ می‌شود. یک تصمیم اداری در حوزۀ آموزشی باشد، یک تصمیم اداری در حوزۀ فرهنگی باشد، یک تصمیم اداری در حوزه مالی و امثالهم باشد. این‌ها حوزه‌های مختلف تصمیم اداری هستند. در پولی و بانکی باشد. همۀ این‌ها تصمیم اداری هستند. قانون دیوان عدالت اداری و همچنین اصل 173 تصمیمات و اقدامات را در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار می‌دهد. این تصمیمات و اقدامات و همچنین در مادۀ 12 و اصل 173، مصوبات را می‌آورد. در مرحلۀ اول بحث صلاحیت دیوان عدالت اداری نسبت به موضوعات اداری در مقابل موضوعات تقنینی و قضایی قرار می‌گیرد. این حوزه، حوزۀ صلاحیت دیوان عدالت اداری واقع می‌شود. در بحث صلاحیت دیوان عدالت اداری به صورت مطلق نمی‌توانیم تردید بکنیم چون این موضوع هم از مصادیق امور اداری است.

 ممکن است به لحاظ مفهوم مطرح بکنیم و بگوییم اینجا انتصاب مقام سیاسی است. آیا انتصاب مقام سیاسی تصمیم اداری است یا نه؟ یعنی به لحاظ مصداقی. به‌نظرم آن هم جزو همین موضوعات است. یعنی انتصاب مقام سیاسی هم یک نوع تصمیم اداری است. صرف اینکه این تصمیم انتصاب در مورد مقام سیاسی اتفاق می‌افتد، نافی جنبۀ اداری بودن آن تصمیم نمی‌تواند باشد. بنابراین موضوع با توجه به اصل 173 و با توجه به مادۀ 1 قانون دیوان عدالت اداری و سایر مباحثی که برای این موضوع می‌توانیم استناد بکنیم وجود دارد و قرائن و اماراتی که در سایر قوانین و مقررات است، می‌توانیم بگوییم در این موضوع به طور مطلق صلاحیت دیوان عدالت اداری محرز است. این نکتۀ اول است.

 اما بحث دومی مطرح می‌شود. این در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار گرفت و مصادیق تصمیم سیاسی و این‌ها مرتفع شد، بحث صلاحیت هیئت‌عمومی یا صلاحیت شعبه است. ما باید به این نکته توجه بکنیم که در بحث صلاحیت شعبه و هیئت‌عمومی، در متون قانونی خودمان چه موضوعاتی است که به این می‌توانیم استناد بکنیم. در مادۀ 10 وقتی ملاحظه بکنید، قانون‌گذار «صلاحیت ورود و اختیارات دیوان را به قرار زیر است» بیان می‌کند. باز می‌گوید «دیوان»، نمی‌گوید شعب دیوان. «رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی»، بعد آن نهادها را ذکر می‌کند. در بند ب «تصمیمات و اقدامات واحدهای مذکور»، در بند 2 «رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی» و «رسیدگی به شکایات قضات و مشمولان استخدامی». در اینجا هیچ نکته‌ای که این صلاحیت‌ها مال صلاحیت شعب است یا نه، ذکر نمی‌شود. فقط بحث صلاحیت دیوان را در ابتدا مطرح می‌کند. در مادۀ 12 که مادۀ مورد استناد بعدی ما است می‌گوید «حدود صلاحیت و وظایف هیئت‌عمومی». در اینجا می‌گوییم مادۀ 10 ناظر به شعب بود که اینجا صلاحیت هیئت‌عمومی را بیان می‌کند. می‌گوید «حدود و صلاحیت و وظایف هیئت‌عمومی به شرح زیر است. رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات.» این سایر نظامات که اینجا گفته به چه معناست؟ مقررات خب شامل دستورالعمل و بخشنامه می‌تواند باشد. مصوبه هم را فرض بگیریم که در معنای خاص خودش یعنی همان آیین‌نامه‌ها و مصوبات هیئت دولت است. به مفهوم اصل 138در نظر می‌گیریم. این سایر نظامات چی است؟ مقررات و مصوبات را گفته است. سایر نظامات که اینجا قانون‌گذار بکار می‌برد، آیا لغو است یا در مفهوم همان عناوین دیگر است. قانون‌گذار از عبارت سایر نظامات استفاده می‌کند. در قانون سال 1385، مادۀ 19 قانون دیوان عدالت اداری در آنجا حکمی آورده بود، می‌گفت شکایت از مصوبات و آیین‌نامه‌ها و تصمیمات. تصمیمات را اضافه می‌کرد. بعد می‌گفت چه از حیث خلاف قانون باشد یا مدلول آن‌ها خلاف قانون باشد. این در قانون سال 1385 بود. به‌نظرم نکتۀ دقیقی بود. آن را برداشت به جایش سایر نظامات را آورد. عبارت سایر نظامات در قانون سال 92 و بعدش در سال 1402 کماکان است. این سایر نظامات را برایش مفهومی پیدا بکنیم. برداشتی که بنده در سال 85 از آن قانون داشتم و کماکان معتقدم این است، اساتید فاضل و دانشمند خودم درحقوق اداری می‌فرمایند تصمیمات را به دو دسته تقسیم می‌کنیم موردی و کلی. همین که دکتر فلاح‌زاده بهش اشاره کردند که کلی به لحاظ گسترۀ آن است نه به لحاظ اثرگذاری اجتماعی، سیاسی یا اقتصادی. بنظر می‌رسد تصمیمات دیگری داریم که واجد دو جنبه هستند. یعنی در عین حال که منطوقی دارند که موردی است، مدلولی است که قاعدۀ نوعی ایجاد می‌کند و می‌تواند مستمسک برای سایر موضوعات قرار بگیرد. البته در همۀ تصمیمات موردی این را می‌شود بیان کرد که پشت هر تصمیم یک استدلال و توجیه است. ولی در برخی از آن‌ها بروز و ظهور بیشتری دارد. اگر تصمیمی باشد که منطوقاً موردی است ولی مدلولاً جنبۀ کلی داشته باشد، جنبۀ نوعی داشته باشد، ایجاد قاعده کرده باشد. به این در شعبه رسیدگی کنیم یا در هیئت‌عمومی؟ به این نکته باید پرداخته شود. در زمان رأی مدیرعامل تأمین اجتماعی که مورد اشارۀ دکتر جلالی هم واقع شد، در آنجا این موضوع مطرح بود که مادۀ 17 قانون نظام ساختار جامع رفاه بیان می‌کرد که برای مدیران تأمین اجتماعی این شرایط باشد.« 1ـ پنج سال سابقۀ مدیریتی با کارشناسی ارشد.» آن سابقۀ مدیریتی کارشناسی ارشد در رشته‌هایی گفته بود حسابداری، بیمه، پزشکی و امثالهم. اینجا بحث مدیریت قضایی نبود. آنجا استنباطی می‌شد می‌گفتند اینکه استدلالش این است که سابقۀ مدیریت قضایی هم جزو سوابق مدیریت است. در حالی که اضافه کردن حکمی به حکم قانون‌گذار است. بنابراین این را ابطال می‌کند. در واقع نظامات ایجاد کردن است. در واقع به نحوی نظامات ایجاد می‌کند. درست است که منطوقاً موردی تصمیم می‌گیرد، ولی نظامات ایجاد می‌کند. چون این نظامات ایجاد می‌کند و این‌ها در سایر موارد قابل استناد است بنابراین در هیئت‌عمومی قابل طرح است.

لذا با توجه به این موضوع و وضعیتی که وجود دارد، می‌توان گفت از حیث صلاحیت، هیئت‌عمومی دیوان عدالت اداری، بنظر بحث جدی روی صلاحیت نباشد و صلاحیت را بپذیریم. اما در ماهیت، عرایضی دارم که با رأی خیلی موافق نیستم.

نظارت قضایی بر انتصاب مقام سیاسی

مرتضی نجابت‌خواه، دانشیار دانشگاه مازندران: یک مسئله‌ این است که رأی اخیر زمینۀ یک بحثی را شکل داد و این است که آیا اساساً باید بر انتصاب مقامات سیاسی نظارت قضایی بشود یا نشود. نکتۀ کلان‌تر یا از زاویه بالاتر نگاه کرد این است که آیا اساساً در کشورهای دیگر چنین چیزی داریم که برای انتصاب مقامات سیاسی، نظارت قضایی باشد یا خیر و رویکردهای موافق و مخالف که در این حوزه وجود دارد، چه مواردی هستند؟

در کشورهای مختلف، بسته به رویکردی که نسبت به اصل تفکیک قوا وجود دارد، همچنین بحث توازن و تعادل بین قوا، در واقع رویکردی که نسبت به نظارت قضایی بر انتصاب مقامات سیاسی وجود دارد هم متفاوت است. به طور مثال در کشورهایی مثل آمریکا یا آلمان و فرانسه و ایتالیا و مانند این‌ها پذیرفته شده است که امکان نظارت قضایی بر انتصاب مقامات سیاسی وجود دارد. اما در کشورهایی مثل روسیه و چین که شاهد این هستیم که این رویکرد وجود ندارد که انتصاب مقامات سیاسی مورد نظارت قضایی قرار بگیرد. اساساً نظارت قضایی بر انتصاب مقامات سیاسی تا اندازه زیادی به همان رویکرد نظام حقوقی موجود نسبت به اصل توازن قوا بستگی دارد. حتی در برخی از موارد هم به خود موضوع و شرایط خاص انتصاب هم بستگی دارد. به طور مثال در آمریکا در رابطه با انتصاب برخی از مقامات مثل انتصاب مقامات عالی قضایی از جمله شرایطی که پیش بینی شده است قائل به این شدند که اگر رئیس جمهور به طور مثال در انتصاب مقامات سیاسی مثل قضات دیوان‌عالی، شرایط را رعایت نکند، در این صورت می‌شود آن را موضوع نظارت قضایی قرار داد. اما دراین‌باره یک سری نگرانی‌هایی وجود دارد. وقتی که پذیرفتیم رئیس جمهور در این کشور به‌عنوان مقام عالی سیاسی است و سیاست‌ها و خط مشی‌های دولت را تعیین می‌کند، در نتیجه باید از این اختیار و امکان برخوردار باشد که در چهارچوب قانون اساسی بتواند همراهان و همکارانش را تعیین بکند. به نوعی اگر قائل به نظارت قضایی باشیم، این نگرانی است که در این صورت چه بسا تصمیم مقام قضایی جایگزین تصمیم مقام سیاسی قرار بگیرد و رئیس جمهور را از کامیابی و نیل به اهدافی که مدنظر دارد، باز دارد. دولت را در واقع در پیگیری آن روندی که براساس آن آمده و وارد حوزۀ انتخابات شده است و وارد عرصۀ فعالیت سیاسی شده است به نوعی باز بدارد.

 از طرف دیگر، این نگرانی هم است که چه بسا ممکن است نظارت قضایی بر انتصاب مقامات سیاسی، اهرم فشاری برای قوۀ قضائیه بر قوۀ مجریه قلمداد بشود و به نوعی اصل تفکیک قوا را تضعیف بکند و بحث اصول دموکراسی را به نوعی تضعیف کند. اما از سوی دیگر موافقین این رویکرد و نظر را دارند که اعمال نظارت قضایی بر انتصابات سیاسی می‌تواند در واقع منجر به این بشود که اطمینان پیدا بکنیم از حاکمیت قانون، اطمینان پیدا بکنیم به تضمین حقوق مردم و همچنین جلوگیری از خودسری و دمدمی‌مزاج بودن قوۀ مجریه و سوءاستفاده قوۀ مجریه از قدرتی که در اختیار دارد. از این رو، این رویکرد است که باید بین نقاط قوت و ضعف در رابطه با ورود قضایی بر انتصابات سیاسی، به نوعی یک توازن برقرار بشود و در نهایت بررسی بشود کدام یکی نفع بیشتری برای کشور دارد.

مثال‌های متعددی از نظارت قضایی بر انتصابات سیاسی در کشورهای مختلف داشتیم از جمله در 2014 در هند، دولت هند آمده بود و شخصی را به‌عنوان قاضی دادگاه عالی منصوب کرده بود. اما این انتصاب بعدا از سوی دادگاه به دلیل عدم رعایت نفع عمومی رد می‌شود. یا در آلمان، وقتی که رئیس جمهور آمده بود و شخصی را به‌عنوان رئیس سازمان اطلاعات داخلی منصوب کرده بود که این قبلاً اظهارنظرهای چالش برانگیزی داشت، آمدند و آن را در نهایت، اگرچه حکم به ابطال انتصاب ندادند، اما از خود آن شخص به‌خاطر این اظهاراتش انتقاد کردند. در سال 2017 در آفریقای جنوبی، رئیس جمهور زمانی که شخصی را به‌عنوان دادستان ارشد منصوب می‌کند، به‌خاطر اینکه با افراد ذی‌مدخل در این موضوع مشورت نکرده بوده است، در نهایت دادگاه می‌آید و وارد می‌شود و نظارت قضایی خودش را اعمال می‌کند. در برزیل در سال 2021 وقتی که رئیس جمهور یک فرد نزدیک به خودش را به‌عنوان رئیس پلیس فدرال منصوب می‌کند باز به‌خاطر اینکه بحث مداخله در تحقیقات راجع به فساد مطرح شده بود، می‌آید و آن را برکنار می‌کند. کشورهای دیگر هم است که حالا وقت را بیشتر از این تصدیع نمی‌کنم. اما بحثی که است، باید چند نکته را در بحث نظارت قضایی بر انتصابات سیاسی مدنظر داشت. یکی در واقع بحث این است که آیا این نظارت می‌تواند اصول قانون اساسی ما را تضمین بکند و با اصول قانون اساسی ما سازگاری دارد یا خیر؟ نکتۀ بعدی این است که با قانون عادی ما تا چه اندازه تطابق دارد.

 نکته‌ای که جناب دکتر مولابیگی هم اشاره کردند و ما شاهد یک سردرگمی در عبارات قانون دیوان هستیم و به‌خاطر این است که قانون دیوان یک بار در سال 60 به تصویب رسید و در مادۀ 11 آن در واقع در سه بند آمد و تصمیمات و اقدامات واحدها، تصمیمات و اقدامات مأمورین و در نهایت نظامات و مقررات را در سه بند آورد. یکی در مادۀ 11 در بند 1. بعد در سال 85 وقتی که آمدند و این مادۀ 11 را خواستند تبدیل بکنند به 2 ماده سیزده و نوزده، متأسفانه مجمع در عبارت پردازی مادۀ 19 یک نوع بی‌سلیقگی و کم‌کاری به خرج داد و اینکه عبارت ذیل آنچه مادۀ 11 سابق بود و در اینجا عبارت بود از تصمیمات و اقدامات و مقررات بود، بعداً آورد در ذیل مادۀ 19 فقط گنجاند. به این ترتیب در واقع آن عبارت تصمیمات و اقدامات در ذیل مادۀ 19 آمد، در حالی که در ادامه‌اش بحث تخلف در اجرای قوانین و مقررات هم آمد.

دیوان هیچ وقت در صلاحیت هیئت‌عمومی خودش قائل به این نبوده است که هیئت‌عمومی می‌آید و یک مقررات را به‌خاطر مغایرت با مقررات دیگر ابطال می‌کند. این یک کج‌سلیقگی در عبارت‌پردازی مادۀ 19 قانون سابق وجود داشت. بر این اساس دیوان در قضیۀ آقای مرتضوی آمد و قائل به یک سه گانه شد. قائل به این شد که تصمیمات اداری با اثر موردی، تصمیمات اداری با اثر عام‌الشمول و مقررات اداری. قائل به این شد که تصمیمات اداری با اثر موردی در صلاحیت شعبه است. اما تصمیمات اداری یا حتی اقدامات اداری با اثر عام‌الشمول، در کنار مقررات، در صلاحیت هیئت‌عمومی دیوان قرار می‌گیرد. در جریان اصلاح قانون دیوان، تصویب قانون جدید دیوان در سال 92، عبارت تصمیمات و اقدامات که در ذیل مادۀ 19 سابق و در مادۀ 12 فعلی وجود داشت، برداشته شد. به این ترتیب در واقع به نوعی جلوی آن احتمال اینکه تصمیمات و اقدامات با اثر عام‌الشمول در صلاحیت هیئت‌عمومی باشد، گرفته شد. اما هنوز که هنوز است یک ایراد در قانون فعلی دیوان است و آن تبصره مادۀ 12 قانون دیوان است. در آنجا وقتی که می‌گوید تصمیمات قضایی قوۀ قضائیه یا می‌گوید مصوبات و تصمیمات شورای نگهبان یا وقتی می‌گوید آیین‌نامه‌ها و بخش‌نامه‌ها و تصمیمات رئیس قوۀ قضائیه از شمول این ماده خارج است و از شمول صلاحیت هیئت‌عمومی دیوان خارج است، آن موقع تاب این تفسیر را می‌تواند داشته باشد که همچنان تصمیمات بقیۀ نهادها و مقامات می‌توانند در صلاحیت هیئت‌عمومی دیوان قرار بگیرند. این در واقع ایرادی است که باید در رابطه با قانون دیوان مدنظر داشت و در اصلاحات بعدی آن را به نوعی مورد اصلاح قرار داد.

اما نکته‌ای که جناب دکتر مولابیگی درباره عبارت انتظامات گفتند. یک تتبعی که داشتم این بود که عبارت نظامات بیشتر ناظر بر یک سری مقرراتی هستند که جنبۀ تنظیم خود سازمان اداری را داشتند. یعنی در واقع نظام‌نامه‌هایی بودند که برای تنظیم امور خود سازمان وضع می‌شدند. در نقطۀ مقابل مقررات که جنبۀ برون‌سازمانی داشتند. به این ترتیب در واقع قانون‌گذار در قانون راجع به شورای دولتی در سال 1339 و بعد قانون دیوان سال 60، وقتی عبارت مقررات و نظامات را می‌آورد، رویکردش این است که هم در واقع مقرراتی که جنبۀ برون‌سازمانی دارد و هم مقرراتی که جنبۀ درون‌سازمانی دارد و به‌عنوان نظام‌نامه داخلی سازمان قلمداد می‌شود و در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار می‌گیرد.

ساختار اداره را روشن کنیم.

آقای جلالی: یک تأکید بکنم بر آن وضعیت شکلی که گفتم. یک بار برای همیشه تأسیس اداره و ساختار اداره در ایران را واقعاً روشن کنیم. شاکی در این رأی دانشگاه امام صادق(ع) را از یک جهت خصوصی می‌داند و غیر دولتی. یک جای دیگر خودش اشتباه می‌کند و می‌گوید از محل کمک‌های دولت استفاده می‌کند. دانشگاه امام صادق(ع) چی است و چه جایگاه حقوقی در واقعیت دارد. برای خیلی‌ها ناپیدا است. در جاهایی از این راه استفاده می‌کنند که دولتی باشد. در یک وقت‌هایی که مزایا دارد. در یک جاهای دیگر وضعیت‌های دیگری، خصوصی بودنشان را پیش می‌آورند. بسیاری از نهادها به همین ترتیب است که یک حالت چندگانه دارد که این اصلاً درست نیست. ساختار اداره باید مشخص و معین باشد. یک سری نهادهای دولت به معنای شخصیت حقوقی واحد را داشته باشیم. اشخاصی و مؤسسات عمومی و واحدهای محلی داشته باشیم، نهادهای حرفه‌ای و مدنی داشته باشیم و بخش خصوصی را داشته باشیم. تکلیف مشخص باشد. این بلاتکلیفی خیلی مسئله به وجود می‌آورد.

یک تکلیف دیگر که باید روشن کنیم، بحث اعضای هیئت‌علمی است. خود ما هم اکثریت‌مان اعضای هیئت‌علمی هستیم که در اینجا هستیم. اصل 141 قانون اساسی، واقعیت این است که به‌نظرم غیرقابل اجرا است. مگر می‌شود یک فرد عضو هیئت‌علمی باشد و کار هیئت‌علمی را بکند و همزمان در جای دیگری باشد. بله حالت‌های استخدامی و مأموریت و انتقال و امثال این‌ها چیز دیگری است. ولی هم‌زمانی غیر قابل درک است.

یک تکلیف دیگر که باید مشخص بشود که در این رأی هم در این رابطه آشفتگی می‌بینیم بحث اعمال اداری یک جانبه است. ابهاماتی که در حوزۀ قرارداد اداری داریم به جای خودش است. ولی در حوزۀ اعمال اداری یک جانبه واقعیت این است که اساساً خیلی مشخص نیست این آشفتگی مفهومی و عنوانی که وجود دارد. همین خلق‌الساعه‌های مختلفی که است به یک ترتیبی، وضعیاتی را به وجود می‌آورد و در جاهایی به این ترتیب ما را دچار ابهام و سردرگمی می‌کند.

 اما در مورد راهکار بنظر من، به هر حال رأیی است که داده شده است و به‌نظر باید تمکین بشود و قاعدتاً هم تمکین می‌شود. چون یکی از مشکلات دیوان که از قدیم بوده و بسیار کمتر شده در حوزۀ اجرای احکامش بوده است. ولی امروز به نحوی از آن موضوع مادۀ 91 قانون دیوان، صلاحیت رئیس قوه و رئیس دیوان استفاده بشود که باز به هیئت‌عمومی می‌رود و معلوم نیست که هیئت‌عمومی تمکین بکند یا نه. اگر استقلال برایشان قائل بشویم که هستیم. مشکل است. بهتر بود و هست که به نوعی استعفایی صورت بگیرد و بالاخره آن ترتیبات مادۀ ده و امثال این‌ها رعایت بشود و به نوعی حکم مجددی صادر بشود.

انتصاب مقام سیاسی مستلزم نظارت است.

آقای فلاح زاده: راجع به صلاحیت دیوان عدالت اداری، بنده معتقد به صلاحیت دیوان هستم. در هر حال انتصاب مقامات سیاسی هم اگر شرایطی را برایشان در قانون پیش‌بینی شده باشد، مستلزم نظارت است. به‌هرحال فرض کنید قانون‌گذار مثلاً در همان قانون نظام جامع ساختار و رفاه پیش‌بینی کرده باشد که وزیر رفاه این شرایط را داشته باشد. فرض کنید در قانون برنامه و بودجه 51 گفته بود که رئیس سازمان برنامه این شرایط را داشته باشد. حاکمیت قانون ایجاب می‌کند که نظارت قضایی روی این‌ها باشد. منتهی نظارت قضایی در اینجا فقط محدود به همین شرایطی است که در قانون پیش‌بینی شده است. فراتر از آن که خلاف تفکیک قوا پیش بیاید، نباید برود. یعنی در واقع یک نوعی به‌ نظر می‌رسد که محدودتر است نسبت به سایر نوع نظارت‌های قضایی. این نکتۀ اول است. تقسیم‌بندی ما اعمال اداری است یا تقنینی یا اجرایی یا قضایی یا اداری قضایی، به‌هرحال اعمال اداری موضوعش هر چی باشد، بعضی‌هایش را عنوان را عوض کنیم، بگوییم حاکمیتی. در خیلی از نظام‌های حقوقی پذیرفته شده که اعمال اداری حاکمیتی قابل نظارت قضایی نیست. کما اینکه در خود قانون دیوان بعضی‌ها استثنائات شده. مثلاً تصمیماتی که مقامات اداری راجع به روابط خارجی می‌گیرند، بگوییم سیاسی نیست، باشه. حاکمیتی است یا نه؟ تقریبا با اجماع می‌گویم در تمام نظام‌های قضایی، تحت نظارت قضایی نیستند. بنابراین برخی از آن تصمیمات اداری که موضوعشان حاکمیتی است یک کم محل بحث است نظارت قضاییشان. ولی انتصاب مقام سیاسی به صرف انتصاب نمی‌توانی بگویی که حاکمیتی است. خب مقام سیاسی باشد. صرف انتصاب نمی‌توانی بگویی حاکمیتی است. شرایط قانونی پیش‌بینی شده و باید رعایت بشود.

اما صلاحیت هیئت‌عمومی، دراین‌باره معتقدم که صلاحیت ندارد. اگر براساس قانون سال 85 استدلال می‌کردیم می‌شد. همان موقع هم من و آقای دکتر نجابت‌خواه یک مقاله نوشتیم تحت عنوان نظارت قضایی بر انتصابات اداری. آنجا استدلال کردیم و استدلال هیئت‌عمومی را رد کردیم که دیوان صلاحیت ندارد. در قانون سال 92 همانطور که اشاره کردم عبارت تصمیمات و اقدامات اصلاً حذف شد. من معتقدم که ببینید تصمیم اگر اثر حقوقی نوعی و کلی داشته باشد با یک بار اجرا خاتمه پیدا نکند، استمرار داشته باشد، قاعدۀ حقوقی ایجاد بکند، افراد در موقعیت‌های متفاوت بتوانند مشمولش قرار بگیرند. این‌ها ویژگی‌ها و ضابطه‌هایش است. در طیف‌های مختلف. ممکن است یک صنف هم باشد اشکال ندارد. وقتی می‌گوییم نوع کلی، معنایش این نیست که تمام مردم ایران. اگر این ویژگی‌ها را داشته باشد این تصمیم کلی و نوعی است و باید به هیئت‌عمومی برود. اینکه چه ویژگی‌های دیگری داشته باشد کاری به آن‌ها ندارم. بنابراین حکم انتصاب یک مقام اداری یا سیاسی هیچ‌وقت این شرایط را ندارد. ببینید بقیۀ افراد جامعه نمی‌توانند مشمولش قرار بگیرند و نمی‌توانند استفاده کنند. اگر قاعده گذاشتم هر کسی معدلش بالای هجده بود و دو مقالۀ علمی پژوهشی داشت، می‌تواند عضو بنیاد علمی نخبگان باشد. این شامل دانشجویان است. مهم‌ترین ویژگی تصمیم اداری کلی نوعی این است که بقیۀ افراد بتوانند اگر آن شرایط را احراز کردند مشمولش باشند. این تعریف بنده است. در کتاب حقوق اداری فرانسه و جاهای دیگر همین بحث را کردم. بنابراین با این اعتبار، انتصاب‌های اداری و سیاسی هر چی که باشد، به هیچ‌وجه نمی‌تواند در صلاحیت هیئت‌عمومی باشد. در صلاحیت شعب است. اگر اهمیت دارد قانون‌گذار آن را به استثناء به هیئت‌عمومی بیاورد بحث دیگری است. منتهی در شعب دیوان چون ذی‌نفعی را با تفسیر مضیق در آیین دادرسی مدنی تفسیر می‌کنند که نفع مستقیم و بالفعل و قانونی و شخصی باشد دایرۀ شاکی خیلی محدود می‌شود. در حالی که آنجا می‌توانیم بگوییم نفع باید معقول باشد یعنی بالفعل بودن و مستقیم بودن را برداریم، شخصی بودن و قانونی بودن که در آیین دادرسی مدنی است آنجا باشد. اگر این تفسیر را بکنیم و دیوان در تفسیرش از ذی‌نفعی یک کم گسترده‌تر تفسیر بکند که دایرۀ خواهان وسیع‌تر بشود، شاکی در دیوان، این مشکل حل می‌شود و در شعب می‌شود به این رسیدگی کرد. این هم از صلاحیت هیئت‌عمومی است.

 راجع به ماهیت این رأی معتقدم که قانون مدیریت تفکیکی قائل شده بین مقامات سیاسی و مقامات حرفه‌ای. همینطور که اشاره کردم آن دو حکمی که راجع به مقامات سیاسی آورده، فقط راجع به دو موضوع حکم آورده است. گفته امتیاز شغلی‌شان را مشخص می‌کنم و بیشتر از این به آن‌ها حقوق نمی‌توانید بدهید. در ارتقای مسیر حرفه‌ای حواستان باشد که نیاز به ضوابط مشاغل حرفه‌ای نیست. تمام شد. دیگه بقیۀ به‌نظر من احکامی که در قانون مدیریت آمده است، راجع به مقامات حرفه‌ای است. یعنی مادۀ 47 که دیوان روش استدلال کرده است، اصلاً منصرف از مقامات سیاسی است. راجع به مقامات حرفه‌ای است که هیئت‌عمومی دیوان به اشتباه گفته مقامات سیاسی هم مشمول مادۀ 47 می‌شوند. به علاوه، مادۀ 117 قانون مدیریت صراحتاً اعضای هیئت‌علمی دانشگاه‌ها را درکنار خود قضات مستثنی کرده از قانون مدیریت. درست است بعضی دوستان می‌گویند فقط راجع به نظامات پرداخت است و بقیه احکامش شاملش نیست، ولی این هم محل تأمل است. بالاخره الآن اجرا می‌شود. اعضای هیئت‌علمی آیین‌نامه استخدامی خاص خودشان را دارند. همان ملاک عمل است. در موارد دیگری، هیئت‌عمومی آن را شناسایی کرده و رأی داده و پذیرفته است که اعضای هیئت‌علمی دانشگاه‌ها مشمول قانون مدیریت نیستند و نظامات استخدامی خاص خودشان را دارند. آن‌ها قضات و اعضای هیئت‌علمی مستثنی شدند. به این نکات در رأی توجه می‌شد یا استدلالی در رد این‌ها می‌شد.

 در مورد اصل 141 قانون اساسی هم اگر ما سمت آموزشی را شامل اعضای هیئت‌علمی بدانیم، آن هم دوباره محل بحث است که این اشکال مادۀ 47 را برطرف می‌کند. راجع به اصل 126 قانون اساسی، اینکه اختیار رئیس جمهور را مطلق بدانیم که در اختیار هر کسی بخواهد اداره این را قرار بدهد، در واقع یک کمی محل تأمل است. به‌هرحال اگر قانون‌گذار عادی شرایطی را پیش‌بینی کرده باشد، چون تفسیرش شده است، نظرم این نیست و در کتابم آوردم. شورای نگهبان معتقد است مجلس در عموم مسائل می‌تواند قانون‌گذاری کند با رعایت حدود مقررات در قانون اساسی. اگر قانون شرایطی آورده باشد باید رعایت بکند. کما اینکه مثلاً فرض کنید نحوه اعمال این مدیریت یا مسئولیت اداری استخدامی و برنامه بودجه، بخشیش در قوانین مشخص است و از طریق سازمان برنامه و سازمان مدیریت استخدامی است و اختلافاتی که بین مجلس و دولت درباره ادغامش بود.

 یک نکتۀ دیگر، بحث نظامات را که فرمودند. اینطوری فکر می‌کنم که این نظامات در واقع ادبیات قدیمی‌تری است در نظام حقوقی ما. فکر می‌کنم قانون‌گذار که سایر نظامات را نوشته است، این واژه از گذشته آمده و وام گرفته شده و منظور همان سایر مقررات است. مادۀ 74 قانون استخدام کشوری سال 1301 می‌گوید مادام که مدارس متوسطه در ایالات و ولایات تأسیس نشده داوطلبان خدمت رسمی در ادارات ایالات و ولایت فقط باید معلومات لازمه و شرایط اختصاصی مقرره در نظام‌نامه‌های مخصوصۀ ادارۀ مربوط را دارا باشند. این همان نکته‌ای است که آقای دکتر نجابت‌خواه گفتید بنظر می‌رسد این نظام‌نامه فقط داخلی نیست. مادۀ 74 را نگاه کردم دیدم در واقع همان مقررات است. یعنی نظام‌نامۀ مخصوص مدارس یک حق و تکلیف ایجاد می‌کند و قواعدی ایجاد می‌کند.

سیداحمد حبیب‌نژاد، دانشیار دانشگاه تهران: اگر نصب معاون رئیس جمهور را عمل اداری بدانیم که فرمودید عمل اداری است. نصب وزیر بعد از رأی اعتماد توسط رئیس جمهور، یعنی حکمی که رئیس جمهور برای وزیر می‌زند، وزیر دادگستری، وزیر صمت. آیا این هم عمل اداری است و اگر عمل اداری باشد آیا مشمول کنترل قضایی دیوان می‌شود یا خیر؟

آقای فلاح زاده: من معتقدم حتی وزرا که رأی اعتماد از مجلس می‌گیرند، اگر شرایط انتصابشان را قانون پیش‌بینی کرده باشد رعایت نشده باشد، دیوان می‌تواند ابطال بکند. حکمی که رئیس جمهور بعد از رأی اعتماد مجلس می‌زند، به نظر می‌رسد بعد از معرفی وزیر و رأی اعتماد مجلس، آن حکم کاملاً اداری است و بیشتر جنبۀ تشریفاتی دارد. اگر بخواهد رئیس جمهور مثلاً آن حکم را نزند، همان عزل وزیر می‌شود. به‌نظر حکم را بزند و دوباره عزلش بکند. فرآیند کامل نشده است. این محل بحث است. تشریفاتی است و می‌تواند نزند. جنبۀ اداری دارد. من معتقدم شرایطی در که قانون اساسی آمده است. اگر دادرس اساسی ما این اختلافات بین نهادهای سیاسی، مثل بعضی کشورها اگر در مرجع دادرسی اساسی ما حل و فصل می‌شد که جایش آنجاست، بله درست بود. ولی وقتی نمی‌شود، در واقع دیوان عدالت اداری باید ورود کند و روی این مسائل نظارت بکند. شاید جای این بحث این می‌بود که در واقع اختلاف را اگر می‌شد بین مجلس و دولت راجع به شرایط یک وزیر، انتصابش که شرایطش را دارد یا ندارد، سیاسی است. باید دادرس اساسی یعنی شورای نگهبان حل می‌کرد. ولی شورای نگهبان در کشور ما، حل اختلاف بین نهادهای سیاسی را در صلاحیتش نیست و این‌ها به‌نظرم باید در دیوان عدالت اداری بیاید. یعنی نظارت قضایی در دیوان عدالت اداری ما کمی فراتر از آن نظارت قضایی صرف اداری در برخی از کشورها است. چون بالاخره این‌ها مسائلی است که حاکمیت قانون رعایت بشود. شرایطش در قانون آمده است. کجا نظارت بکند؟ دادگاه عمومی برود؟ بهترین مرجع نظارت دیوان عدالت است. شورای نگهبان صلاحیت ندارد. ولی دیوان عدالت بگوید این تصمیمات را اداری بدانیم، حداقل تصمیمات اداری حاکمیتی که در قانون استثناء نشده است. بعضی هایش استثناء شده، مثلاً آیین‌نامه رئیس قوه یا مصوبه شورای عالی فضای مجازی و فلان، آن‌ها استثناء شده که شده. آن‌هایی که استثناء نشده کماکان مشمول عباراتی است که در قانون آمده است. تصمیمات، اقدامات، مقررات و این‌ها مشمول صلاحیت دیوان می‌شوند. البته اقدامات را که می‌دانید علی‌القاعده در صلاحیت دیوان نباشد. اثر حقوقی ندارد. دکتر جلالی در فرانسه همینطور است. اقدامات اثر حقوقی ندارد. درستش این بود که در قانون جدید دیوان که تصویب شد مثل خیلی قوانین نظارت قضایی کشورهای دیگر، اول عمل اداری را تعریف می‌کردیم. هنوز تصمیم اداری را تعریف نکردیم. اگر در قانون نظارت قضایی ژاپن نگاه بکنید اولش مقامات عمومی و عمل اداری را تعریف کردند که ابهامات برطرف بشود. همین تصمیمات را بعضی از دوستان می‌گویند دو نوع است. دو جانبه و یک جانبه. دوجانبه‌ها شامل قرارداد اداری می‌شود بنابراین در صلاحیت دیوان است. بعضی دوستان می‌گویند نه، عمل اداری یک جانبه و دوجانبه دارد. یک جانبه تصمیم اداری است و... در حالی که این‌ها بنظر یک سری مفاهیم کلیدی است مثل مقامات عمومی، اداره، خود عمل اداری یا تصمیم اداری. عمل اداری عام‌تر است. به‌نظر باید در مراحل بعد در قانون دیوان تعریف بشود. جایش در قانون دیوان است. این‌ها تعریف بشود که ابهامات برطرف بشود.

مخالفت با ماهیت رأی

آقای مولابیگی: خلاف فرمایش آقای دکتر فلاح زاده، من عقیده دارم، آن هم این است که در بحث کلی یا نوعی بودن یک تصمیم، ملاک مصداق آن بر افراد عدیده نیست. مثلاً یک مقرره الآن بیاید در مورد اختیارات رئیس جمهوری یک حکمی بیان بکند و محدود بکند یا توسعه بدهد خلاف قانون. آیا این مصوبه نوعی است یا کلی است؟ آیا می‌توانیم جزئی تلقی بکنیم و ببریم در شعبه مطرح بکنیم؟ مسلماً نه. اما برای افراد متعدد هم صدق ندارد. اتفاقاً در عالم خارج در یک نفر ظهور دارد. این ملاکی که می‌فرمایند، ملاک درستی به‌نظرم برای نوعی و کلی تشخیص دادن یک تصمیم نباشد.

در بحث ماهیتی، چند نکته دارم در مورد این رأی و با این رأی در ماهیت موافق نیستم واقعیتش. نکتۀ اول این است که خود دیوان عدالت اداری در تاریخ 2/8/1401، یک رأی هیئت‌تخصصی صادر می‌کند. در این رأی هیئت‌تخصصی به شمارۀ 496 مصوبه دولت مبنی بر این که مأموریت کارمندان رسمی و پیمانی غیرمشمول قانون مدیریت خدمات کشوری و اعضای هیئت‌علمی دانشگاه‌ها و موسسات آموزش عالی علی‌الاطلاق، نه دولتی، به دستگاه‌های دولتی را مجاز اعلام می‌کند. تأیید می‌کند. طبق قانون دولت مکلف است برای آراء هیئت‌تخصصی و هیئت‌علمی ترتیب اثر بدهد. ملاک در تصمیم‌گیریش باشد. نمی‌توانیم که ثبات در تصمیمات اداری را بهم بریزیم. قوه قضائیه و دیوان عدالت اداری باید به این نکته که ادارۀ صحیح کشور امر مطلوب است و مورد تأکید قانون اساسی است به این موضوع توجه بشود که ادارۀ مطلوب و صحیح، ثبات در تصمیم‌گیری‌ها است. اینکه کمتر از یک سال پیش اعلام بشود این تصمیم درست است و در ضمن این رأی جدید اعلام می‌شود که مأموریت باطل است و درست نیست چون از یک نهاد غیردولتی است. بالاخره تکلیف دولت چی است؟ یکی از موضوعاتی که در بحث دادرسی اداری مطرح است توجه به اقتضائات اداری است. یکی از اقتضائات اداری همان ثبات در تصمیم‌گیری‌ها است که باید دستگاه اجرایی و اداری و به تبع آن مردم تکلیفشان را بدانند که در این موضوع چی کار بکنند. اینکه یک بار در کمتر از یکسال یک تصمیمی گرفته بشود. دستگاه اجرایی و دولت مکلف به نتیجه آن رأی بوده‌اند. آن رأی این بوده که اشکال ندارد و بر مبنای آن عمل کرده‌اند. اشکالی از این جهت نمی‌توانیم بگیریم که تصمیمی که اعلام کردیم درست است و بر مبنای آن اقدام می‌کنیم و بگویید اشکال دارد. به‌نظرم این گونه تناقضات و تعارضات در رویۀ قضایی، مطلوب نیست.

نکتۀ دوم بحث استناد به مادۀ 47 قانون مدیریت خدمات کشوری است. وقتی این ماده را ملاحظه می‌کنیم، مادۀ 47 درست است، یک مقدار عبارت انشایی و نگارشی آن ماده درست نیست و برداشت اطلاق ازش می‌شود و شاید از این جهت به هیئت‌عمومی حق بدهیم که استناد می‌کند به اطلاق آن قانون. ولی فلسفه و شأن آن مادۀ 17 بود. یعنی در راستای مادۀ 17، خلاف ظاهرش، واقعاً ظاهرش همان مطلق است. ولی خلاف ظاهرش آن مادۀ 47 در راستای مادۀ 17 تنظیم شده است. این‌گونه هم بود که دستگاه‌های اجرایی برای اینکه طبق تبصره مادۀ 32 تا 10 درصد پست‌هایشان را می‌توانستند در واقع به‌صورت قرارداد کار معین بگیرند و به‌کارگیری بکنند، ده درصد پست‌هایشان پر بود و از طرف دیگر نیاز داشتند. در قالب کار حجمی افرادی را می‌آوردند و در پست‌های اداری مشغول به کار می‌بردند. هدف مقنن این بوده است که این‌ها ممنوع بشود. منظورش از شرکت‌ها و موسسات این‌ها بود. یعنی کارهای حجمی که خود دستگاه اجرایی در راستای برون‌سپاری واگذار کرده است به بخش غیردولتی و الآن از بخش غیردولتی نیروهای شرکتی یا در واقع مؤسساتی که این‌ها را جذب کردند، می‌خواهد بیاورد در کارهای اداریش استفاده بکند. یعنی ده درصد مادۀ 32 را دور بزند. این را در واقع هدف مادۀ 47 بود. یعنی شأن نزول ماده این بود. ولی اطلاق دارد. واقعیتش این است که خیلی مطلق نوشته شده است، هر چند که ذیلش مادۀ 71 را آورده، ولی این اطلاق بودنش ابهام می‌آورد.

 نکتۀ سوم در بحث رأی، بحث مادۀ 117 است. مادۀ 117 مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری را بیان می‌کند. می‌گوید این نهاد، نهادها را بیان می‌کند و بعد وارد اشخاص می‌شود قضات و اعضای هیئت‌علمی. اعضای هیئت‌علمی را از شمول قانون مدیریت خارج می‌کند. یکی از احکام مقرر مادۀ 47 قانون مدیریت خدمات کشوری است. وقتی از قانون مدیریت خارج است یعنی از مادۀ 47 هم خارج است. حالا در قانون دیگری بگردیم آیا ممنوعیت برای این موضوع است یا نیست؟ سراغ آیین‌نامۀ استخدامی اعضای هیئت‌علمی برویم که ببینیم چنین چیزی دارد یا نه؟ اگر منعی نیست، حتی اگر مادۀ 47 را مطلق تفسیر بکنیم، این منع با توجه به مادۀ 117 شامل اعضای هیئت‌علمی نمی‌شود. بنابراین به نظر می‌رسد این هم محل بحث باشد.

 نکتۀ چهارم در بحث اصل 126 قانون اساسی است. سوالی که فرمودید در بحث اطلاق اصل 126، من هم واقعیت مطلب این است که اصل 126 را مطلق از همۀ جهات نمی‌بینم. یعنی اگر یک فرد که فاقد شرایط اولیۀ باشد مثلاً فرد محجوری باشد، مثلاً فرد امینی نباشد، موثق نباشد، آیا این‌ها را می‌شود با اصل 126؟ می‌گوییم نه. اما از یک جهت می‌شود اطلاق گرفت و اینکه اصل 126 ناظر به این است که اختیارات رئیس جمهور محدود است که فقط از کارمندان دولت استفاده بکند؟ می‌گوییم نه. اینکه در اصل  126 محدود باشد به استفاده از کارمندان دولت؟ از این استنباط نمی‌شود که فقط به کارمندان دولت محدود باشد. از کسی که رابطۀ استخدامی با دولت هم ندارد و در جای دیگر است و خارج از دولت است، اطلاق اصل 126 شامل این موضوع می‌شود. در راستای نظام اداری صحیح که وظیفه دولت است و اقتضای نظام اداری صحیح این است که یک نفر که خیلی وارد و متبحر است ولی در دولت نیست، بردارد برای این موضوع بیاورد. بنابراین این بحث در اصل 126 بنظر می‌رسید که قابل بحث بود و‌ای کاش در رأی هیئت‌عمومی هم بهش پرداخته می‌شد. این سمت‌های آموزشی که گفته شده، البته این سمت‌های آموزشی محل بحث است. ولی به‌هرحال آنچه تا الآن استفاده شده ازش در عرف، در رویۀ اداری و چه قضایی، این است که بحث عضویت هیئت‌علمی را مانع از گرفتن سمت‌های اداری تلقی نکردند. البته به لحاظ نظام اداری که فرد در دو جا بتواند کار مطلوب بکند محل بحث به لحاظ عملی است. ولی به لحاظ عرف در رویه‌ای که اتفاق افتاده این ممنوعیت وجود نداشته است، ‌ای بسا چه صاحب منصبان پایۀ قضایی، عضو هیئت‌علمی بودند و شاید هنوز هم هستند. در سایر نهادها به همین ترتیب است ضمن اینکه عضو هیئت‌علمی است دارای سمت‌های اجرایی و اداری هم هستند. بنابراین در این بحث هم ورود به اصل 141 در این موضوع هم جا داشت که هیئت‌عمومی وارد بشود و این موضوع را روشن بکند که با توجه به اصل 141 و اطلاقی که در اصل 126 است و با توجه به رأی هیئت‌تخصصی که قبلاً بود و با توجه به مادۀ 117 و مادۀ 47 که با این فلسفه تشریح در موردش مطرح است، بالاخره این رأی به نظر می‌رسد از لحاظ ماهیتی، محل اشکال از این جهت باشد.

شروع یک بحران در ثبات سیاسی کشور

آقای نجابت‌خواه: اگر بخواهیم قائل به این باشیم که انتصاب به‌عنوان یک عمل موردی، انتصاب مقامات سیاسی در صلاحیت شعب قرار بگیرد، آن وقت به نوعی ثبات سیاسی کشور دست‌خوش بحران قرار بگیرد. هر روز یک سفیر، یک فرماندار، یک استاندار باید پا بشود برود و در یکی از شعب دیوان به شکایت هر احدالناسی که در آن بخش، شهر و شهرستان یا استان است جواب بدهد. یا اینکه سفیر ما در کشور فلان باید هر روز پا شود اینجا بیاید در شعبۀ دیوان عدالت اداری که توضیح بدهد انتصابش درست بوده یا نبوده است. این در واقع شروع یک بحران برای ثبات سیاسی کشور خواهد بود از این لحاظ. فلذا حداقل اینکه هیئت‌عمومی و هیئت‌تخصصی در اینجا، مسئول امر شدند باز جای شکرش باقی است.

 نکتۀ دیگر این است که بند ب مادۀ 54 از این عبارت استفاده می‌کند که می‌گوید از اختیارات مقامات بالاتر است و در رابطه با نظارت قضایی بر صلاحیت اختیاری به نوعی در واقع ضوابط فرق می‌کند با آنچه به‌عنوان صلاحیت تکلیفی قلمداد می‌شود و باید به نکتۀ بند ب توجه داشت که از عبارت اختیارات استفاده کرده است. نکتۀ دیگری که باز در اینجا قابل طرح است و قابل تأمل است، این است که قانون‌گذار آمده و در مادۀ 47 وقتی که از ممنوعیت به‌کارگیری کارمندان در مؤسسات و شرکت‌های غیردولتی یاد می‌کند، در انتهایش یک عبارت تحت هر عنوان را قرار داده است که این تحت هر عنوان به نوعی باز مشکل ساز است و باید رویش تأمل جدی داشت که آیا در واقع این به‌کارگیری را صرفاً در بدو امر قائل شده یا اینکه در واقع چه انتقال و چه مأموریت، تحت هر عنوان می‌تواند شامل همۀ این مصادیق قرار بگیرد؟ نکتۀ دیگری که است، اشاره شد به مادۀ 117 قانون مدیریت و آنجا در واقع بحث اعضای هیئت‌علمی آمد. اتفاقاً در آن دفاعیه به نکتۀ اعضای هیئت‌علمی اشاره کردیم که حالت اطلاق وجود دارد. اما یک نکته‌ای هم که مطرح است، عبارت ابتدایی‌اش است که از عبارت دستگاه‌های اجرایی استفاده شده به جز فلان. اینکه آیا می‌توانیم دانشگاه امام صادق(ع) و مانند این‌ها را مصداق دستگاه اجرایی با توجه به بندهای چندگانه که در مادۀ 5 می‌آورد بشماریم یا نه، محل تأمل است.

نکتۀ دیگری که در مورد اصل 141 وجود دارد و باید رویش تأمل بشود این است که در واقع یک تقابل کارمند دولت و سمت آموزشی را به وجود آورده است. یعنی اینکه به نوعی در واقع دارندگان سمت آموزشی که کارمند دولت می‌خواهند بشوند آیا فقط مستثنی کرده و دولت را در اینجا چه تعبیری بکنیم، یا اینکه در واقع این عام‌تر است و دارندگان سمت آموزشی را اعم از اینکه بخواهند در دولت باشند یا خارج از دولت باشند، در بر می‌گیرد. این‌ها بنظر می‌رسد که محل بحث و تامل است.

 نکتۀ دیگری که به‌نظرم رسید این است که در واقع مادۀ 17 که جناب دکتر هم اشاره کردند، محملی بود برای اینکه آن مادۀ 47 بیان بشود. اما آیا واقعاً در واقع مادۀ 47 با آن مادۀ 17 که در انتهایش آورده است، می‌تواند به نوعی قائل به این باشیم که فقط و فقط ناظر بر آنجاهایی است که کار حجمی است یا نه. به‌نظرم با مادۀ 17 می‌شود توجیه کرد که وقتی مادۀ 17 در انتهای مادۀ 47 مورد اشاره قرار گرفته است، ناظر بر متصدیان مقامات سیاسی موضوع در بند ب مادۀ 54 دیگه نیست.